●茅臺、五糧液獲史上最大罰單，電信業(yè)反壟斷調查懸而未決
●發(fā)改委、商務(wù)部、工商總局均設有反壟斷機構，三部門(mén)共同執法反壟斷
2月23日，發(fā)改委為壟斷行為開(kāi)出了有史以來(lái)的最大罰單——4.49億。茅臺因“價(jià)格壟斷”被罰2.47億，五糧液被罰2.02億。這是《反壟斷法》頒布以來(lái)，發(fā)改委查處的首例縱向反壟斷案。
在我國《反壟斷法》頒布實(shí)施5年之后，這樁備受矚目的反壟斷案，引發(fā)了公眾對于中國反壟斷事業(yè)的新的猜想：中國反壟斷是否開(kāi)始了真正的破冰？
與此同時(shí)，長(cháng)期存在的反壟斷機構設置的問(wèn)題繼續遭受質(zhì)疑：發(fā)改委、商務(wù)部、工商總局“三駕馬車(chē)”共同執法反壟斷是否合理？反壟斷改革的最優(yōu)路徑是什么？
兩酒企自爆違法事實(shí)
據透露，4.49億“史上最大”罰單是兩酒企積極配合調查，換取的從輕發(fā)落。
今年1月，就在茅臺、五糧液分別以低價(jià)、跨區域銷(xiāo)售等“罪名”高調嚴懲經(jīng)銷(xiāo)商的時(shí)候，國家發(fā)改委剛剛為韓國三星、LG、中國臺灣地區奇美、友達等6家國際大型面板生產(chǎn)商開(kāi)具了3.53億人民幣的“價(jià)格壟斷”罰單。
茅臺通報對低價(jià)和進(jìn)行跨區域銷(xiāo)售的3家經(jīng)銷(xiāo)商處以暫停執行茅臺酒合同計劃、扣減20%保證金、黃牌警告等處罰；五糧液則對15家經(jīng)銷(xiāo)商進(jìn)行了通報批評，并扣除經(jīng)銷(xiāo)商保證金。
茅臺和五糧液的限價(jià)行為“引火上身”：三星壟斷案事畢一周后，發(fā)改委發(fā)起了針對茅臺五糧液的反壟斷調查。
記者從知情人士處獲悉，此次發(fā)改委與地方物價(jià)部門(mén)查處上述兩家企業(yè)，正是出于兩家企業(yè)在網(wǎng)上公開(kāi)曝光了自己的“違法事實(shí)”，為執法部門(mén)提供了充足的證據?！斑@說(shuō)明很多企業(yè)根本不懂《反壟斷法》，在查處時(shí)，企業(yè)才恍然大悟，最終也表示服從判決?！鄙鲜鲋槿耸繉τ浾弑硎?。
資深反壟斷律師、北京天元律師事務(wù)所合伙人黃偉參與了茅臺酒案的調查，他表示，“原本這樣的行為，應該是經(jīng)銷(xiāo)商受不了了出來(lái)爆料才對，沒(méi)想到是生產(chǎn)企業(yè)自己主動(dòng)公開(kāi)爆料?！?br>
1月中旬，茅臺、五糧液緊急作出反應。茅臺集團聲明稱(chēng)，決定取消以前違反《反壟斷法》有關(guān)的營(yíng)銷(xiāo)政策，撤銷(xiāo)對經(jīng)銷(xiāo)商的處罰決定并退還保證金，并承諾進(jìn)行徹底整改。五糧液則立即撤銷(xiāo)了此前對經(jīng)銷(xiāo)商的處理通報。
茅臺、五糧液對發(fā)改委調查的積極配合并沒(méi)有使他們免遭處罰。國務(wù)院反壟斷委員會(huì )專(zhuān)家咨詢(xún)組副組長(cháng)黃勇透露，4.49億的“史上最大”罰單，已經(jīng)是兩家行業(yè)巨頭“認錯態(tài)度良好”而換取的從輕發(fā)落。
這一次，發(fā)改委反壟斷調查及處罰行動(dòng)的雷厲風(fēng)行，與其2011年對電信和聯(lián)通發(fā)起的反壟斷調查案至今懸而未決形成了對比，一時(shí)引發(fā)熱議。
有網(wǎng)友質(zhì)疑，反壟斷是否“刑不上巨頭”？商務(wù)部國際貿易經(jīng)濟合作研究院研究員梅新育說(shuō)：“在這種沒(méi)有必要的案子上面耗費許多人力物力，如果用到其他涉及國計民生的商品上面，會(huì )對增進(jìn)國民福利有用得多?！?br>
也有評論認為，對茅臺、五糧液這兩家行業(yè)領(lǐng)頭國企的懲處，或將真正成為我國反壟斷部門(mén)“劍指老虎”的開(kāi)始?！霸摪咐饬x非常大，提高了反壟斷法的權威，也提高了反壟斷執法機關(guān)的威望?！敝袊鐣?huì )科學(xué)院法學(xué)研究所研究員王曉曄認為，“影響更大的一個(gè)方面是，被罰的企業(yè)是兩家國企?？梢钥闯鰧τ诜磯艛喾?，國企是一樣適用的?！?br>
電信業(yè)反壟斷調查重提
一年多過(guò)去了，電信業(yè)反壟斷案懸而未決，專(zhuān)家呼吁盡快公布處理決定。
國內反壟斷最受關(guān)注的案例當屬發(fā)改委對中國電信和聯(lián)通的反壟斷調查。2011年，發(fā)改委就寬帶接入市場(chǎng)涉嫌壟斷調查電信和聯(lián)通。若壟斷事實(shí)成立，兩家企業(yè)或遭數十億元巨額罰單?！胺磯艛嘟K于反到了國字號央企頭上?！碑敃r(shí)有評論稱(chēng)，“這無(wú)疑是中國反壟斷發(fā)展史上的一個(gè)重大進(jìn)步?！?br>
長(cháng)期以來(lái)，中國反壟斷被輿論詬病為“只打蒼蠅、不打老虎”。浙江大學(xué)教授趙偉甚至曾撰文稱(chēng)：“在中國情形下，反壟斷法變成了針對中小民企價(jià)格違規的武器，而面對巨型非民企的寡頭壟斷及隨意漲價(jià)行為，不僅愛(ài)莫能助，有時(shí)還得幫其向大眾解釋?zhuān) 痹谖恼轮?，趙偉將這種選擇性執法稱(chēng)為“中國式反壟斷”。
發(fā)改委發(fā)起調查中國電信、聯(lián)通反壟斷一案，被認為有望打破“中國式反壟斷”。
一年多過(guò)去了，這樁備受矚目的反壟斷案，在兩家企業(yè)“承諾整改”和發(fā)改委的“繼續督促”下懸而未決。今年1月7日，國務(wù)院反壟斷專(zhuān)家委員會(huì )專(zhuān)家、中國政法大學(xué)教授時(shí)建中呼吁，應盡快公布對中國電信和中國聯(lián)通反壟斷調查的處理決定。
反壟斷法理論研究專(zhuān)家王曉曄也認為，電信反壟斷案目前事實(shí)認定清晰，這樣的案子在歐盟有幾乎完全相同的案例，且都被予以重罰。應對其予以重罰，而不能不了了之，給外界留下對央企“網(wǎng)開(kāi)一面”的口實(shí)。有不愿具名的知情人士對記者透露，該案在調查中確實(shí)受到了相當阻力。
《反壟斷法》2008年正式施行以來(lái)，反壟斷案件數量呈逐年增長(cháng)之勢，迄今累計調查案件已不下50起。其中20余起案件已經(jīng)做出了行政處罰決定。數據顯示，僅2012年反壟斷機構收到的經(jīng)營(yíng)者集中申報就達201件，其中立案186件，審結154件。涉及醫藥、造紙、水泥、保險、船舶代理、液晶面板、白酒等行業(yè)，被調查的市場(chǎng)逐漸多元。隨著(zhù)央企被查、國企受罰等案例的出現，有觀(guān)點(diǎn)認為，中國反壟斷執法的力度正不斷加大。
反壟斷“三龍治水”
《反壟斷法》施行22天之后，商務(wù)部、工商總局、發(fā)改委共同執法反壟斷的格局正式形成。
在西方素有“經(jīng)濟憲法”之稱(chēng)的《反壟斷法》，在中國已施行了5個(gè)年頭?！跋啾葰W美發(fā)達國家更加成熟的市場(chǎng)機制和百年的反壟斷法歷史，中國的反壟斷法和執法體系很年輕?！毖霃V經(jīng)濟之聲評論人士王思遠說(shuō)。
一位不愿透露姓名的專(zhuān)家稱(chēng)，在中國，給《反壟斷法》以“經(jīng)濟憲法”的稱(chēng)謂，是個(gè)諷刺。他說(shuō)：“西方反壟斷大多是單一的執法機構，但是到了我們這里，卻出現三家同時(shí)執法的怪現象?！?/div>
他說(shuō)的這一現象，指的是我國目前三部門(mén)分管的反壟斷執法體系，有人將其比喻為“三龍治水”。即：商務(wù)部反壟斷局、工商總局反不正當競爭和反壟斷執法局，以及發(fā)改委價(jià)格監督檢查與反壟斷局三家，共享行政執法權限。
2008年8月，在《反壟斷法》施行22天之后，商務(wù)部出臺了定機構、定編制、定職能的“三定”方案，根據國務(wù)院批準的方案，商務(wù)部將設立反壟斷局。至此，中國反壟斷三部門(mén)共同執法格局正式形成。
職責方面，國家發(fā)改委價(jià)格監督檢查司負責價(jià)格檢查，依法查處價(jià)格壟斷行為。
國家工商總局反壟斷與不正當競爭執法局，負責除價(jià)格壟斷行為以外的壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的具體反壟斷執法。
商務(wù)部反壟斷局的職責，則是依法對經(jīng)營(yíng)者集中行為進(jìn)行反壟斷審查，指導我國企業(yè)在國外的反壟斷應訴。
各方建言執法改革
對于反壟斷執法機構的分散執法問(wèn)題，部委人士、學(xué)者均屢有建言。
早在2007年反壟斷法剛形成草案、尚未正式施行之際，反壟斷法理論研究者王曉曄，就在公開(kāi)場(chǎng)合就草案中“反壟斷執法機關(guān)多元化”的問(wèn)題，與時(shí)任商務(wù)部反壟斷調查辦公室主任（現為商務(wù)部反壟斷局局長(cháng)）尚明進(jìn)行過(guò)論辯。
“反壟斷執法機關(guān)多元化，執法機關(guān)分割在國家商務(wù)部、國家工商總局、國家發(fā)展改革委員會(huì )的手中，這個(gè)問(wèn)題是最嚴重的?！蓖鯐詴险f(shuō)，“反壟斷執法
是需要資源的，這種資源其實(shí)是納稅人的錢(qián)，我們的資源本來(lái)就不足，現在還要把這種資源分割在三家的手中，這是一種資源的浪費。另外，反壟斷執法分割在很多
家機構的手中，這些機構難免會(huì )產(chǎn)生糾紛和爭議?！?/div>
5年后，王曉曄當年擔憂(yōu)的問(wèn)題依然存在。國務(wù)院反壟斷委員會(huì )專(zhuān)家組的副組長(cháng)黃勇在接受記者采訪(fǎng)時(shí)說(shuō)，“在反壟斷方面，這幾年來(lái)三家機構作出了各
自的成績(jì)，但是專(zhuān)業(yè)性和統一性的問(wèn)題有待解決，我國反壟斷的現狀是一部法律落到了三個(gè)執法部門(mén)”。但是，企業(yè)在經(jīng)營(yíng)行為中，涉及價(jià)格、間接的價(jià)格或者非價(jià)
格的限制都有可能同時(shí)出現，那么這時(shí)就存在著(zhù)誰(shuí)該管、誰(shuí)先管、誰(shuí)后管的問(wèn)題，存在著(zhù)相互之間調查的協(xié)調及處罰的協(xié)調問(wèn)題?！?/div>
不過(guò)，記者采訪(fǎng)的幾位部委執法機構工作人員均表示，目前三個(gè)部門(mén)的分工明確，在實(shí)際工作中還未遇到有交叉辦案的情況，也沒(méi)有什么具體協(xié)作。
一位不愿具名的部委人士給記者舉例說(shuō)明了三家反壟斷機構共同執法帶來(lái)的煩瑣?！叭也课?，每個(gè)都有對外合作處，所以我們與國外簽訂反壟斷合作協(xié)
議，就得三個(gè)機構分別對外方簽。跟美國簽訂‘3+2’（美國反壟斷兩個(gè)執法機構），跟韓國簽訂‘3＋1’?！彼f(shuō)，“如果三個(gè)執法機構能合并成一個(gè)統一機
構，在合作辦案上則會(huì )方便快捷很多?！?/div>
除了浪費行政資源、拖累效率之外，中央黨校教授周天勇認為，這個(gè)體系的直接弊端，或在于強化了部門(mén)利益之爭。他說(shuō)：“交叉執法可能存在這種問(wèn)題，能夠行使權力和獲得利益的時(shí)候，各個(gè)部門(mén)都希望能插手，沒(méi)有利益而需要負責任的時(shí)候，部門(mén)之間相互推諉?！?/div>
周天勇建議，發(fā)改委應該獨立于反壟斷執法部門(mén)?！拔乙恢闭J為，作為宏觀(guān)調控部門(mén)，發(fā)改委在反壟斷工作上應更多地發(fā)揮政策和宏觀(guān)指導的作用?！?/div>
反壟斷，在爭議中“普法”
有官方執法機構人士稱(chēng)，公眾、企業(yè)、政府部門(mén)對于《反壟斷法》的了解都太少
自2011年以來(lái)，無(wú)論是首次針對央企的電信反壟斷案，還是近期對三星等國際液晶大廠(chǎng)的處罰以及最近對茅臺、五糧液高端白酒的查處，每次處罰都引起巨大的社會(huì )反響，同時(shí)也引起不少爭議。
此次茅臺、五糧液被罰，因與普通消費者關(guān)系密切，更引發(fā)普遍關(guān)注，并激起爭議。從普通消費者角度出發(fā)，茅臺、五糧液本身就類(lèi)似于奢侈品，價(jià)格愛(ài)定多高就多高。
記者采訪(fǎng)的國務(wù)院《反壟斷法》起草委員會(huì )的專(zhuān)家分析認為，國際上判定縱向壟斷案都非常謹慎，并且采取“合理分析”的原則，即并不一定達成價(jià)格協(xié)
議就違法，還要看案例的具體情況。例如有的產(chǎn)品可能品牌知名度高、市場(chǎng)占有率大，在它與經(jīng)銷(xiāo)商達成價(jià)格協(xié)議后，消費者選擇性小，會(huì )影響消費者權益。
在這樣的背景下，輿論觀(guān)點(diǎn)莫衷一是，爭議在所難免。記者在采訪(fǎng)過(guò)程中發(fā)現，對于這種爭議，一些官方人士和業(yè)內專(zhuān)家有一個(gè)共識：中國的反壟斷起步晚。
公眾、企業(yè)、政府部門(mén)對于《反壟斷法》的了解還不夠，因此，爭議難以避免，但反壟斷執法和由此引發(fā)的爭議，也是“普法”的過(guò)程。
茅臺五糧液案例效應
在國內外市場(chǎng)上，尤其是一些知名品牌，實(shí)行統一價(jià)格維護品牌形象，是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的常態(tài)。茅臺、五糧液的行為是行使自身的定價(jià)權，還是違法行為？如果茅臺、五糧液如此行為違法，那普通企業(yè)照搬是否也違法呢？
資深反壟斷律師、北京天元律師事務(wù)所合伙人黃偉參與了茅臺酒案的調查，他表示，經(jīng)銷(xiāo)商、代理商和直營(yíng)店之間的概念不同，若不加區分，就會(huì )理解成為發(fā)改委干涉企業(yè)定價(jià)權。
黃偉分析稱(chēng)，對于經(jīng)銷(xiāo)商而言當他付了貨款后已經(jīng)獲得了產(chǎn)品的物權，有權對產(chǎn)品定價(jià)，茅臺、五糧液的做法是干預了經(jīng)銷(xiāo)商的自主定價(jià)權，不利于經(jīng)銷(xiāo)
商之間的競爭也沒(méi)有讓消費者從中獲益。但如果是直營(yíng)店和代理商就要另當別論，直營(yíng)店是生產(chǎn)商的分支機構與生產(chǎn)商是一體的，價(jià)格要定多高都是其自由，并不違
法，而代理商銷(xiāo)售產(chǎn)品的物權仍在生產(chǎn)商那里，所以即使被限定價(jià)格，本質(zhì)上也是生產(chǎn)商自己行使定價(jià)權，定得再高也不違法。所以一般而言，國際上奢侈品的運營(yíng)
都是直營(yíng)店模式。
英國劍橋大學(xué)、美國喬治敦大學(xué)法學(xué)博士王宇，盡管身在美國但仍十分關(guān)注此案。他認為，官方公布具體執法思路和尺度有利于法律的確定性和期待性，
好讓商家不再“人人自?！?。中國的《反壟斷法》以及最高法院的司法解釋都沒(méi)有對縱向壟斷行為所謂的“合理分析”原則做出具體闡述，因此更需要官方通過(guò)具體
的判例予以明確，以利于維護法律的嚴肅性和權威。
在他看來(lái)，國際上類(lèi)似案例的司法實(shí)踐也不失為國內執法機關(guān)的參照標準，若企業(yè)在全球經(jīng)營(yíng)，其他國家也有《反壟斷法》，也可比照其在國內的行為是否與其在國際上的行為相一致，這些都可以成為執法機構的參考要件。
多位研究反壟斷法的學(xué)者或律師對記者表示，中國的《反壟斷法》基本參照歐盟的體系，借鑒歐美發(fā)達國家反壟斷執法的經(jīng)驗，無(wú)論是根據歐盟的傾向于較嚴格的“當然違法”原則，還是美國較為寬松的“合理分析”原則來(lái)看，茅臺、五糧液的做法受到反壟斷處罰都不太有爭議。
不過(guò)按照《反壟斷法》，被罰企業(yè)仍舊可以申請行政復議，若不服還可以繼續申請行政訴訟，這也更有利于《反壟斷法》的完善并加強全社會(huì )對于《反壟斷法》的關(guān)注和認識。
“執法就是普法”
截至目前，從茅臺、五糧液披露的公告看，兩家企業(yè)對于此次事件認錯態(tài)度良好，表示將徹底改正，加強學(xué)習《反壟斷法》。
讓人哭笑不得的是，記者從知情人士處獲悉，此次發(fā)改委與地方物價(jià)部門(mén)查處上述兩家企業(yè)正是出于兩家企業(yè)在網(wǎng)上公開(kāi)曝光了自己的違法事實(shí)，為執法
部門(mén)提供了充足的證據?！斑@說(shuō)明很多企業(yè)根本不懂《反壟斷法》，在去查處時(shí)，企業(yè)才恍然大悟，最終也表示服從判決?！鄙鲜鲋槿耸繉τ浾弑硎?。
這次查處風(fēng)波也引起輿論不少撻伐，除了有觀(guān)點(diǎn)認為發(fā)改委干涉企業(yè)定價(jià)權，更多的觀(guān)點(diǎn)認為反壟斷是在“揀軟柿子捏”，不去查石油、電信壟斷，執法難以服眾。
王宇對記者表示，目前看到國內數十篇評論中有七八篇都是類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)，從公眾的觀(guān)感而言非常值得理解。但實(shí)際上，所有國家的《反壟斷法》反的都是壟
斷行為而不是壟斷地位，而公眾聯(lián)想的“壟斷”更多是壟斷地位。如石油、電信的壟斷問(wèn)題并不是一部《反壟斷法》可以解決的，這需要更高層次的經(jīng)濟體制改革，
推進(jìn)這些領(lǐng)域市場(chǎng)化來(lái)解決。在目前的情況下，兩家石油公司執行統一的最高零售價(jià)是遵循國家指導價(jià)，但若是石油公司利用市場(chǎng)支配地位串通價(jià)格，《反壟斷法》
還是可以發(fā)揮作用的。
更有《反壟斷法》研究者提出《反壟斷法》的名稱(chēng)本身就讓許多人誤解為僅干預獨占、寡占企業(yè)，或破除獨占寡占的法，《反壟斷法》應盡早改名《反限制競爭法》。
“公眾有這樣的理解很正常，中國的《反壟斷法》起步晚，實(shí)施時(shí)間短，不僅是公眾、企業(yè)、政府部門(mén)對于《反壟斷法》的了解也太少，很多企業(yè)不懂 法、也不學(xué)法。中國整體的法制環(huán)境都很差，執法難度大?！币晃徊辉妇呙膱谭C關(guān)工作人員表示，“現階段，執法就是最大的普法?！?/div>
《反壟斷法》起草組成員、中國社科院教授、國務(wù)院反壟斷委員會(huì )專(zhuān)家組成員王曉曄表示，“引發(fā)爭議引起大家討論研究是好事，被罰企業(yè)也可以依法申
請行政復議，只是目前企業(yè)這樣的做法很少，其實(shí)這更有利于《反壟斷法》的實(shí)施，也更有利于社會(huì )各家關(guān)注、學(xué)習研究《反壟斷法》?！?/div>
爭議背后的反思
實(shí)際上，除了爭議，此次執法或許也將給企業(yè)、執法部門(mén)帶來(lái)不少反思和改變。
例如，有律師表示，中國《反壟斷法》的實(shí)施對于不少?lài)馄髽I(yè)也是一種震懾。記者也從知情人士處獲悉，自《反壟斷法》實(shí)施以來(lái)，往執法機關(guān)跑的最多、來(lái)咨詢(xún)了解信息最多的就是跨國公司，國內企業(yè)主動(dòng)上門(mén)的幾乎沒(méi)有。
有律師認為，這個(gè)案例的判法或許會(huì )觸動(dòng)不少?lài)鴥绕髽I(yè)自省研究目前自己的營(yíng)銷(xiāo)行為，至少今后企業(yè)不會(huì )自己公開(kāi)自曝這種行為了，有的企業(yè)甚至也會(huì )考慮改變自身營(yíng)銷(xiāo)模式，例如更多轉為直營(yíng)店模式。
此次案例判罰也走了一條不尋常的路徑，即有媒體先披露了官方未經(jīng)證實(shí)的消息，盡管此后證實(shí)消息確鑿，但官方消息未確定已引發(fā)了相關(guān)上市公司市值蒸發(fā)，給投資者也帶來(lái)了不少損失。
在這點(diǎn)上，王宇認為中國可以向歐盟借鑒，歐盟從立案、調查的過(guò)程和最終結果，隨時(shí)都有新聞發(fā)布稿和官方網(wǎng)站公布細節。他建議中國的反壟斷執法機關(guān)先在官方網(wǎng)站公布調查進(jìn)展和正式?jīng)Q定、再在權威媒體發(fā)布信息。
他認為，沒(méi)有官方正式消息來(lái)源的“口風(fēng)”，不利于遵守證券信息披露、防止內幕交易相關(guān)規定，及保護投資者。透過(guò)官方一次次的信息披露，可以有針對性的就業(yè)界關(guān)心的問(wèn)題做出反饋，使得執法更加透明化。
近年來(lái)發(fā)改委罰單
2011年5月
聯(lián)合利華散布漲價(jià)信息擾亂市場(chǎng)秩序被開(kāi)200萬(wàn)罰單（非因價(jià)格壟斷行為）
2011年8月
發(fā)改委處罰各銀行違規收費，郵政儲蓄銀行被罰180萬(wàn)（非因價(jià)格壟斷行為）
2011年11月
發(fā)改委對山東兩家涉嫌壟斷醫藥企業(yè)開(kāi)出逾700萬(wàn)罰單
2011年11月9日
發(fā)改委對中國電信、中國聯(lián)通展開(kāi)反壟斷調查，該案至今懸而未決
2013年1月4日
發(fā)改委披露對三星、LG等6家國際大型液晶面板生產(chǎn)企業(yè)開(kāi)出3.53億元價(jià)格壟斷罰單，調查歷時(shí)6年
2013年2月21日
發(fā)改委對茅臺、五糧液開(kāi)出4.49億罰單，稱(chēng)對經(jīng)銷(xiāo)商價(jià)格控制行為涉及違反《反壟斷法》，調查歷時(shí)約1個(gè)月。
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